miércoles, 29 de febrero de 2012

El agua como derecho fundamental

I.- INTRODUCCIÓN

De los 228 conflictos existentes a enero de 2012 de acuerdo a lo señalado por la Defensoría del Pueblo[1], 129 de ellos, es decir, el 57% corresponde a conflictos socio ambientales, de los cuales una gran parte se refiere al uso del agua.  Cabe indicar además que del total de conflictos ambientales, el 58% se encuentra en Puno[2], Cajamarca, Ancash y Cusco, departamentos en los que se desarrolla una actividad minera. Es por esta razón que se hace indispensable determinar la naturaleza del agua.  ¿Es un simple producto comercial o un elemento natural cuyo acceso es un derecho que solo puede ser administrado pero no comercializado?

Gracias al lugar donde laboro puedo señalar que he defendido que el concepto del agua como un bien no comercial y que su acceso es un derecho fundamental, siendo éste el sentido han tenido todas las propuestas y proyectos que he elaborado.

En efecto, durante el periodo 2006-2011, laboré como asesor del Congresista Yonhy Lescano para quien elaboré el proyecto de Ley N° 0591-2006-CR[3], y que proponía modificar la Constitución Política del Perú incorporando el artículo 12.A. con el siguiente texto:

"Artículo1 2.4.-Derecho al Agua
El Estado reconoce y garantiza el derecho universal y progresivo de toda persona al acceso al agua, que es un bien social y cultural no un producto básico de carácter económico."

El tema fue remitido a la Comisión de Constitución y Reglamento y a la Comisión de Defensa del Consumidor; el proyecto tuvo dictamen  negativo en la primera comisión, por palabras de un asesor de dicha comisión (durante el periodo que trabajé como Asesor de la Comisión de Constitución) se trataba de un tema muy importante, como para darle luz verde a un parlamentario de oposición.  Por otro lado, en honor a la verdad debo reconocer que el proyecto no tuvo una defensa adecuada en las citadas comisiones.

Durante el presente periodo Legislativo 2011-2012 y aprovechando que me desempeño con el Congresista Wuilian Monterola Abregu, el proyecto se ha vuelto a preparar y presentar con el texto ampliado y mejorado[4].  Al proyecto se le ha asignado el número 0412-2011-CR,  y en éste se propone incorporar el inciso 25 en el artículo 2° de la Constitución Política del Estado,  el siguiente texto:

“Artículo  2.- Toda persona tiene derecho:

(…)
25. Al acceso  progresivo y universal al agua, el  mismo que tiene carácter de bien social y cultural y no un producto de carácter económico.”

II.- PROYECTO DE LEY N° 0412-2011-CR QUE PROPONE INCORPORAR EL ACCESO AL AGUA COMO DERECHO FUNDAMENTAL

Los argumentos que se ha presentado en la nueva iniciativa legislativa de forma textual los reproducimos a continuación:[5]

II.1.- EXPOSICIÓN DEMOTIVOS

En el expediente  N.° 1417-2005-aa/TC, seguido por MANUEL ANICAMA HERNÁNDEZ, el Tribunal Constitucional establece como concepto de los Derechos Fundamentales lo siguiente:

“(…)
El concepto de derechos fundamentales comprende
“tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica.” (Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999, pág. 37)”.

La Comisión Nacional de los Derechos Humanos de la República de  México, conceptúa los Derechos Humanos como el conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza de la persona, cuya realización efectiva resulta indispensable para el desarrollo integral del individuo que vive en una sociedad jurídicamente organizada. Estos derechos, están establecidos en los Tratados Internacionales, la Constitución y en las leyes, deben ser reconocidos y garantizados por el Estado.

De lo que resulta que la atención de los derechos humanos es la atención a las necesidades mínimas para la existencia digna y libre del ser humano.

En el Perú los derechos humanos o derechos fundamentales se desarrollan en el artículo segundo y siguientes de la Constitución y desarrollan la protección de la  vida, la identidad, la integridad moral, psíquica y  física, la igualdad ante la ley,  la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada, las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento, la información, al  secreto bancario y la reserva tributaria, al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias, la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, la inviolabilidad del domicilio, al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados, a elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional, a reunirse pacíficamente, a asociarse, a contratar con fines lícitos, a trabajar libremente, a la propiedad y a la herencia, a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación, a la reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional, a la identidad étnica y cultural, a la petición, a la  nacionalidad, a la paz, a la tranquilidad, así como a la  libertad y a la seguridad personales.

Si bien es cierto en el artículo 3° de la Carta Magna contiene un artículo abierto sobre los derechos fundamentales implícitos o no enumerados, el mismo que es complementado por lo señalado por el Tribunal Constitucional en su sentencia en el Expediente N°1417-2005-PA/TC donde se ha indicado “Los Derechos fundamentales en el caso peruano, no se agotan en la enumeración taxativa del Capítulo I del Título I de la Constitución, denominado "Derechos Fundamentales de la Persona", sino que a través de la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, todos los derechos fundamentales son a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no sólo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales”, el acceso al agua como un derecho fundamental es debatido en la forma y condiciones que es considerado, en tal sentido se requiere establecer de forma taxativa que el acceso al Agua es un derecho fundamental.

Al respecto, se debe tener en cuenta que la Asamblea General de las Naciones Unidas del 28 de julio de 2011 aprobó una resolución que establece que el acceso a fuentes de agua potable y segura, como también el saneamiento, son un derecho humano esencial para el goce pleno de la vida y de todos los derechos humanos

La Tierra contiene aproximadamente 1,4 millones de kilómetros cúbicos de agua, pero de ellos  33 son de agua dulce. De esta cantidad habría que descontar el 87,3% que está en forma de hielo en los casquetes polares y glaciares, y el 12,3% que constituye el agua subterránea casi inutilizable, con lo cual nos quedaría un 0,4% de agua utilizable, siendo esta masa del orden de los 140.000 km2

Alrededor de 880 millones de personas, la mayoría en los países en desarrollo, carecen de agua potable, según la ONU[6], cifra que puede llegar a 4.000 millones en 2030, la mayoría en China y Asia meridional

El mercado mundial de agua asciende a unos 250.000 millones de dólares, y puede llegar a los 660.000 millones en 2020, según un estudio realizado en marzo[7] por el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA)

Frente a este panorama, en las Naciones Unidas se ha visto con gran preocupación el carácter comercial que viene dándosele al agua pese a que constituye parte esencial del derecho a la vida y en efecto, Hadji Guissé, relator especial sobre el derecho al agua de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos de la ONU,  lamentó que el agua se haya convertido en una mercancía "vendida al mejor postor" y que las modalidades de su gestión estén sometidas a "la ley de la corrupción".

II.2. EL AGUA COMO UN DERECHO FUNDAMENTAL

Como hemos afirmado las Naciones Unidas ya se han pronunciado respecto de del carácter de derecho fundamental y es así que el 27 de noviembre de 2002, la ONU calificó  como derecho humano indispensable el acceso al agua, indicando que ésta debe ser considerada un bien social y cultural y no un producto básico de carácter económico

En tal sentido el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU precisó a los gobiernos su deber de aplicar el derecho al agua de manera progresiva y sin discriminaciones, esto constituye sin duda un paso sin precedentes según la Organización Mundial de la Salud (OMS).

El Comité ha considerado con claridad el carácter público del agua, como un producto básico considerado fundamental para la vida y la salud.

Sin embargo dicha declaración fue realizada en año 2002 y como un "Comentario General", que representa una interpretación de las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Pero recientemente, la Asamblea General de las Naciones Unidas el 28 de julio de 2011 ha aprobado una resolución que establece que el acceso a fuentes de agua potable y segura, como también el saneamiento, son un derecho humano esencial para el goce pleno de la vida y de todos los derechos humanos”.

En esta resolución, la ONU llama a “los Estados y organizaciones internacionales a proveer recursos financieros, construcción de capacidades y transferencia tecnológica, a través de asistencia y cooperación internacional, en particular a los países en desarrollo, para poder aumentar los esfuerzos para suministrar agua potable, segura y saneamiento para todos

En tal sentido, y siendo parte de la comunidad internacional más importante, es necesario que dentro de nuestras normas positivas internas, se incluya no solo el acceso al agua como un derecho fundamental, sino además se determine que no puede ser utilizado con carácter económico.

Para el caso peruano y dentro la categoría de derechos fundamentales es necesario introducir en la carta magna una reforma que incluya como derecho universal y progresivo el acceso al agua, en tal sentido, la presente propuesta  incluye la reforma dentro el capítulo de derechos fundamentales.



III. ESTADO PROCESAL DE LA PROPUESTA

Actualmente el proyecto se encuentra en la Comisión de Constitución desde el 24 de octubre del año 2011, se han presentado otros  proyectos de Ley en el mismo sentido como los N° 547 y 566- 2011-CR, por lo que esperamos que muy pronto se pueda escuchar el debate sobre este tema.


[2] Los conflictos socio ambientales en Puno representan el 16% del total.
[3] Se puede revisar el texto en la Página Web del Congreso de la República: www.congreso.gob.pe
[4] Se ha contado con la colaboración de la Ing. Ana Vergara.
[5] El texto que se desarrolla a continuación constituyen los argumentos del proyecto de Ley N° 0412-2011-CR, y que se puede revisar en la página web siguiente: www.congreso.gob.pe
[6] Fuente: http://ipsnoticias.net/print.asp?idnews=93036, consultado el día 29/02/2012.
[7] Fuente: idem

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